El delito de tráfico de drogas se encuentra regulado en los arts. 368 a 378 del Código Penal, preceptos que protegen la salud pública, entendida como el conjunto de condiciones que permiten garantizar la salud de cada una de las personas, prohibiendo la realización de prácticas sociales peligrosas que pueden ocasionar un deterioro en la población (STS núm. 409/2013).

La modalidad básica de este delito, regulada en el art. 368 del Código Penal, castiga a las personas que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de algún otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como a los sujetos que posean dichas sustancias con los fines previamente indicados. La pena aplicable a este supuesto varía en función del tipo de droga:

1. Prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud (por ejemplo, la heroína, la cocaína o el LSD).
2. Prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo en los demás casos (por ejemplo, la marihuana o el hachís).

¿Es constitutiva de delito la mera posesión de drogas? La respuesta a esta pregunta varía en función de la finalidad de dicha posesión: si la posesión de la droga es para el tráfico, sí es constitutiva de delito, mientras que si es para otros fines (por ejemplo, el consumo propio), el comportamiento no es constitutivo de delito, sin perjuicio de que pueda ser sancionado por vía administrativa. ¿Cómo determinan los Tribunales si el autor actuaba con ánimo de traficar? A través de una serie de indicios, como la cantidad de droga que posee, la condición de consumidor habitual del autor, la posesión de distintos tipos de droga, si la droga que posee está preparada para su distribución (por ejemplo, en papelinas), la actitud adoptada por el autor frente a la Policía, la posesión de instrumentos para cortar la droga… (STS núm. 698/2007).

Por otro lado, los Tribunales entienden que, en determinados casos, aunque la conducta del autor cumpla con los requisitos del art. 368 del Código Penal, no es constitutiva de delito porque no es idónea para afectar a la salud pública. Así ocurre, por ejemplo, en siguientes casos:

1. Consumo compartido: no constituye delito siempre que concurran una serie de requisitos, entre otros, que todos los implicados sean consumidores habituales, que no exista riesgo de consumo por parte de terceros, no exista contraprestación económica, que el consumo se realice en un lugar cerrado… (STS núm. 364/2008).
2. Posesión de droga en contextos de convivencia: los Tribunales consideran que la mera convivencia con el autor del delito y el hecho de conocer que este último desarrolla una actividad de tráfico de drogas no es suficiente para condenar por este delito. Por lo tanto, no es posible castigar como autor de un delito de tráfico de drogas al padre que convive en el mismo domicilio que su hijo, donde este último tiene almacenadas determinadas cantidades de droga destinadas a la venta.
3. Entrega de cantidades insignificantes de droga: la entrega de droga en cantidades inferiores a la dosis mínima psicoactiva (que es la cantidad de droga que resulta necesaria para producir efectos en el cuerpo humano), tampoco es constitutiva de delito.

Modalidad atenuada

Los Tribunales pueden imponer la pena inferior en grado en función de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Por ejemplo, los Tribunales han aplicado esta modalidad delictiva a una persona que se limitaba a facilitar el consumo indicando donde había puntos de venta de drogas o al sujeto que realizó un acto puntual y esporádico de venta de una pequeña cantidad de droga.

Modalidades agravadas

Los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas se castigan con la pena superior en grado a la indicada previamente si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1. El autor es autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social o docente y comete el delito en el ejercicio de su cargo.
2. El culpable participa en otras actividades organizadas o cuya ejecución se ve facilitada por la comisión del delito.
3. Los hechos se cometen en establecimientos abiertos al público, por parte de sus responsables o empleados.
4. Si las drogas se facilitan a menores, disminuidos psíquicos o personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5. Si la cantidad de droga de notoria importancia.
6. Si las drogas se manipulan o mezclan entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
7. Si el delito es cometido en centros docentes, establecimientos militares o penitenciarios o centros de deshabituación o rehabilitación.
8. Si el autor utiliza violencia o armas para cometer el delito.

Asimismo, si el autor de los hechos pertenece a una organización delictiva, se imponen las penas de prisión de 9 a 12 años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, y de prisión de 4 años y 6 meses a 10 años y la misma multa, en los demás casos.

Por otro lado, el art. 370 del Código Penal permite imponer la pena superior en uno o dos grados a la prevista en la modalidad básica en los siguientes casos si el autor utiliza a menores o disminuidos psíquicos para cometer el delito o si los hechos son de extrema gravedad.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Conforme a lo establecido en el art. 369 bis del Código Penal, las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas, en cuyo caso la pena a imponer es la siguiente:

1. Multa de 2 a 5 años o del triple al quíntuple del valor de la droga, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años.
2. Multa de 1 a 3 años o del doble al cuádruple del valor de la droga, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de 2 a 5 años.

Además, el Juez puede imponer las penas de disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar actividades en el futuro, inhabilitación especial para la obtención de subvenciones y ayudas públicas e intervención judicial.

Atenuación facultativa

Por último, el art. 376 del Código Penal permite al Juez imponer pena inferior en uno o dos grados a la legalmente prevista, si el autor ha abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y ha colaborado activamente con las autoridades para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación de las organizaciones a las que ha pertenecido.

El Tribunal también puede imponer la pena inferior en uno o dos grados al condenado que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.