El pasado 29 de marzo de 2023 se publicó la Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022 del 6 de septiembre, también llamada “Ley del solo sí es sí”. Esta circular tiene el objetivo de unificar dichos criterios y proporcionar a los fiscales unas directrices claras en la interpretación de los delitos contra la libertad sexual y la aplicación de las penas correspondientes tras la citada reforma.
REVISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES Y DEFINITIVAS
Como regla general, no podrán revisarse las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia con la anterior legislación también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal, aunque no exista una disposición transitoria específica que así lo exprese. Dicha regla general tiene la finalidad de acotar la aplicación de rebajas de condenas que se han venido produciendo tras la aprobación de la nueva Ley de ‘solo sí es sí’.
La Circular de la Fiscalía General del Estado prevé que, para valorar la ley más favorable para el agresor, se debe valorar la totalidad de la norma aplicable y tener en cuenta las nuevas circunstancias agravantes que puedan ser de aplicación. Además, en caso de concurso de delitos, se llevará a cabo una comparación global y se deberá extremar la cautela a la hora de realizar la correcta equivalencia entre el tipo penal derogado y el vigente.
Asimismo, cuando proceda la reducción de la pena privativa de libertad, deberá valorarse la imposición de penas accesorias tales como la libertad vigilada, la privación de patria potestad e inhabilitación especial para los ejercicios de patria potestad, tutela curatela, guarda o acogimiento, así como para el acceso a empleo o cargo público y para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, de acuerdo con la nueva regulación contenida en el art. 192 CP.
PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO PRINCIPIO NORMATIVO VINCULANTE
La Circular presta especial atención al enfoque de género derivado del Convenio de Estambul, directamente aplicable en España. Este enfoque constituye un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la interpretación y aplicación del derecho y la valoración de la prueba. El texto también destaca que la nueva regulación supone un cambio de paradigma, al asumir un modelo basado en el consentimiento afirmativo, el llamado ‘solo sí es sí’, frente al modelo negativo que regía en la legislación anterior.
En este sentido, la Circular analiza la concurrencia del consentimiento, imponiendo un deber de diligencia que exige explorar de modo responsable el consentimiento de la otra parte antes de ejecutar sobre ella actos con significación sexual, destacando que: “En consecuencia, para valorar la concurrencia del consentimiento del sujeto pasivo de la acción, la cláusula del inciso segundo del art. 178.1 CP demanda verificar que el responsable del delito no ha explorado la voluntad de aquel previamente y de un modo diligente. Por consiguiente, deben considerarse no consentidos aquellos actos de carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona, actúa de todos modos, pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento”.
¿Qué son actos con significación sexual no consentidos?
- Aquellos en los que se hace creer a la víctima que se utilizará el preservativo durante la penetración y este nunca llega a usarse o en los que, valiéndose de alguna treta, el responsable del delito se deshace sigilosamente del mismo durante el coito (stealthing).
- Aquellos actos sexuales ejecutados por el médico sobre la paciente que solo consiente en ser explorada con fines sanitarios.
- Aquellos en los que el sujeto activo se aprovecha de que la víctima tiene los ojos vendados para intercambiarse con otra persona de forma subrepticia y sin que aquella lo advierta, o aquellos en los que se suplanta la identidad de la pareja.
En definitiva, se trata de casos perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo que ya constituían atentados contra la libertad sexual susceptibles de ser considerados delictivos.
LESIONES PSÍQUICAS
Como consecuencia del nuevo artículo 194 bis del CP, según el cual “las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen”, las penas que correspondan por el delito contra la libertad sexual se castigarán por separado de los actos de violencia física o psíquica concretos que se cometieran en su ejecución.
Dado que el delito de lesiones psíquicas es una entidad autónoma, la Circular enfatiza la necesidad de que los fiscales extremen la cautela a la hora de investigar la existencia de las mismas.
Abogada Penalista – Socia fundadora del despacho NIETO ENRIQUEZ Abogados Penalistas. Lidera un equipo de abogados especializados en Derecho Penal y Compliance. Cuenta con amplia experiencia en la dirección jurídica de todo tipo de asuntos penales y en la elaboración de programas de prevención de delitos e imparte formaciones a directivos y empleados en esta materia.